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零一一年三月二十八日，上海浦东民三庭判决无锡艾弗国际贸易有限公司（下称无锡艾弗公司）定牌加工专销韩国的“CROCODILE”女士牛仔裤没有侵犯鳄鱼恤有限公司（下称鳄鱼恤公司）的商标权。原因为：一、无锡艾弗公司申报出口的服装上使用的商标是新加坡鳄鱼公司在韩国合法注册的商标，韩国亨籍公司、韩国艾弗公司经新加坡鳄鱼公司授权，委托无锡艾弗公司代为加工3484件“Crocodile及图”、“CROCODILE”、“Crocodile”品牌服装牛仔裤手续齐全、合法。二、无锡艾弗公司的加工行为并未造成原被告之间商标的市场混淆。无锡艾弗公司的产品专销韩国，而鳄鱼恤公司在韩国并没商标专用权，所以，定牌受托人因没有在中国实际销售定牌产品而产生前述商标国内市场混淆，鳄鱼恤公司因没有韩国的商标专用权也不会导致销售地市场混淆，因此，该定牌生产行为不侵权。
无独有偶，在上海浦东法院的判决前后，相继有上海申达音响电子有限公司诉玖丽得电子（上海）有限公司商标侵权案、厦门宝联贸易有限公司诉西安西美轴承技术有限公司定牌加工的商标案件被判不侵权。而在此之前，美国耐克国际有限公司诉浙江省嘉兴市银兴制衣厂等商标侵权纠纷案、宁波保税区瑞宝国际贸易有限公司诉慈溪市永胜轴承有限公司案因侵权判决而又影响深远。从这些案件的判决来看，认为定牌加工不侵权的基本由上海法院作出。他们认为，定牌加工者在加工产品之前获得境外商标权利人的许可，并且所有定牌加工产品都用于出口而不是在中国实际销售，实际上与中国商标所有权人不可能产生市场交互，也不存在中国消费者对该商品来源发生混淆和误认的可能。而以深圳中院为代表的侵权派认为，定牌加工因“未经注册商标所有人的许可，在同一种商品或类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标”是侵权行为，目前似乎还是主流观点。
涉外定牌加工（OEM，Original Equipment Manufacture），俗称涉外贴牌，是指在来料加工、来样加工和来件装配业务中，由境外委托人提供商标，境内的受托人将其提供的商标印在所加工的产品上，并将加工后的产品全部返还给委托人，受托人不负责对外销售的生产组织方式。其包含了以下构成要件：1、境外的委托人在本国或者销售地国拥有真实有效的商标权或者商标使用权；2、国内有人注册了与委托人的商标相同或者近似的商标，且定牌使用的商品类别与国内注册商标核定使用的类别相同或者类似；3、境内的加工方完成加工贴牌后的商品全部交付给境外的委托方，不在我国境内进行销售。
那么，究竟国内受托人加工涉外定牌产品，是侵权还是不侵权呢？
二、商标侵权理论
（一）什么是商标侵权？
商标侵权是指他人未经注册商标所有人的许可，使用了与该注册商标相同或者近似的标志，并且有可能造成消费者在商品或服务来源上的混淆。从这个意义上说，世界各国的商标法，包括相关的国际公约，都将防止消费者在商品或服务来源上的混淆作为商标权是否受保护的宗旨。也即，市场行为中的商标是否有可能造成消费者的混淆，是商标是否侵权的判断标准。
（二）商标的混淆理论
传统的商标法理论：混淆仅限于商品或服务来源上的混淆。或者说，商标所有人提供某种商品或服务，而侵权者则通过使用相同或相近似的标志，使得消费者言误认为有关的商品或服务来源于商标所有人。按照该理论，混淆是购买者在商品或服务来源上的混淆。
现代商标法理论：混淆不仅包括了商品或服务来源上的混淆，还包括了在商品或服务的关联、认可上的混淆。或者说，很多商标所有人并没有直接提供某种商品或服务，他们只是通过商标权许可的方式，或者通过母子公司隶属的方式，表明自己与某一商品或服务相关联，或者认可了某一商品或服务。现代商标法理论认为，商标权保护的目的，不仅要防止“购买者”在商品或服务来源上的混淆，而且要防止更为广泛的“消费者大众”或者“社会公众”在商品或服务来源上的混淆。
两种新混淆现象：一种是“售后混淆”。通常的混淆，是发生在销售的过程中，但有些情况下，购买者并没有被误导，但是看到该物品的其他人却发生了误导。另外一种是“反向混淆”。绝大多数的商标侵权行为所造成的都是“顺向混淆”，即在后的商标所有人让消费者产生一种虚假印象，自己的商品或服务来源于在先的商标所有人。这种侵权，在后的商标所有人利用了在先的商标所有人的商誉。而“反向混淆”就是在后的无商标权人利用其在市场上的强势地位或者显声，让人觉着在先商标权人像是侵犯了无商标的强势者的商标。
（三）商标混淆可能性的认定
1、商标的强度，即有关的商标是否具有较强的显著性。显著性，侵权的可能性越大。
2、原被告商标的相似程度。
3、商品之间的相似程度。
4、在先商标所有人跨越商品之间距离的可能性。
5、是否有真实的混淆发生。
6、被告在采纳自己商标时的真诚性，是否有模仿他人商标的意图。
7、被告产品的质量。
8、消费者的经验和注意力。
三、我的意见
从上述商标侵权理论与商标混淆可能性的认定条件来看，关于涉外定牌加工产品的商标是否侵权，是不是可以这样厘清？（1）商标与产品本身是否相似，已经明确不需再辨别；（2）产品的质量不是定牌加工产品是否侵权所判断的依据，所以不用再去分析；（3）在先商标所有人跨越商品之间距离的可能性是不是可以理解为什么是商标使用行为；（4）其它几点，是不是可以根据商标的侵权理论，分析定牌加工产品是否会产生商标混淆；（5）商标权的地域保护是否有限制。
（一）什么是商标使用行为
商标是将一个生产经营者所提供的商品或服务与其他生产经营者所提供的同类商品或服务区别开来的标记。商标如何区分经营者的商品或服务？首先，在于商标的识别性，也就是商标应当具有显著特征，易于让消费者识别它们是来自不同的经营者；其次，这种识别性是通过商标的使用来达成的。一个商标设计的再精妙，如果藏之深闺无人知，对于市场来说，它就没有任何价值，只能将之公布于众，用之于商品或服务，才能为大众所熟知、认可、追逐。那么，什么是商标的使用呢？
我国台湾《商标法》第 6 条规定：本法所称商标之使用，系指为行销之目的，将商标用于商品、服务或其包装、容器、标帖、说明书，价目表或其它类似对象上，而持有、陈列或散布。商标于电视、广播、纸类广告或参加展览会展示以促销其商品者，视为使用。
《德国商标法》规定：未经商标所有人同意，禁止第三人在商业流通中为商品和服务使用与受保护的商标相同的标识，并且商品和服务也相同。
美国《兰哈姆法》规定：未经许可而复制、假冒、模仿或欺骗地仿造商标，用于商品或服务的销售、提供、广告等商业活动，并且有可能造成混淆、误认、欺骗，为侵犯商标权的行为。
英国商标法第 10 条“注册商标的侵权”的规定中，亦明确了在贸易过程中使用商标是构成商标侵权的前提条件。
我国《商标法实施条例》第三条规定：商标法和本条例所称商标的使用的使用，包括将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中。
由此可以看出，商标的使用，应当是一种商业行为，也即，无论是将商标用于商品、商品包装、容器及商品交易文书、广告宣传、展览，其终目的是为了销售。如果不是为了销售的使用，就不是商标法意义上的商标使用。
那，什么又是销售呢？
根据百度百科，销售是指一种帮助有需要的人们得到他们所需要东西的过程，而从事销售工作的人，则从这个交换的过程中得到适度的报酬。简单的理解就是从商品或服务到货币的惊险一跃。通俗的说就是卖东西。鉴于本文的特定语境，这里的销售应当是指将商标用于前述行为，其终目的是为了转移商品所有权，是一种买卖行为。
定牌加工企业是受委托人委托，按照委托人的指示与要求完成一定量定作产品的生产，交付定作产品，然后再由委托人给付报酬，是一种委托加工行为，其性质是一种承揽合同。另外，定牌加工企业自己并不销售加工产品，而是将产品全部交付委托人，因此，加工行为不属于商标法意义上的商标使用。不是商标法意义上的使用，这种行为还侵权吗？
（二）根据商标的侵权理论，定牌加工生产是否会产生商标混淆
我国商标法没有明确规定商标的混淆理论，但商标法的立法宗旨与商标侵权行为法条中，依稀可以看见商标混淆理论的影子。其中，立法宗旨，商标法条规定：为了加强商标管理，保护商标专用权，促使生产、经营者保证商品和服务质量，维护商标信誉，以保障消费者和生产、经营者的利益，促进社会主义市场经济的发展，特制定本法。第五十二条规定：有下列行为之一的，均属侵权注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品中使用与其注册商标相同或者近似的商标的……
这里的维护商标信誉，以保障消费者和生产、经营者的利益，及未经商标注册人许可，在同一种商品或类似商品中使用与其注册商标相同或者近似的商标，就可理解（当然不仅限于此）为禁止混淆。不然，各级行政机关与司法部门如何维护消费者和生产、经营者的利益？
无论依商标法的传统理论还是现代理论，禁止混淆都是以消费者的视角来判定的，如果没有商品或服务来源及其关联、认可上混淆的可能，商标的混淆即不存在。从商标混淆认定的可能性标准可知，涉外定牌加工的商标中，不存在商标的相似度与商品之间相似度问题，而商标是否具备显著性，也显而易见。从现有的判例来看，商品的质量基本没有得到什么投诉，其主要的分岐在于是否发生了混淆的可能性，是否可能影响消费者的经验与注意力，是否可能产生在先商标所有权人跨越商品之间距离的可能性。
首先，看看市场有没有可能混淆。定牌加工受托人生产定牌产品全部用于出口，并没有在国内销售，国内的消费者根本就见不着标有该商标的商品，所以，在国内，没有混淆的可能性。而在国外，委托人在销售地国拥有商标权，国内商标权人也无法进入委托人销售地国销售，所以目标市场并不存在，也没有混淆的可能性。有混淆的可能是第三国市场，但，若委托人或国内商标权人在第三国有商标权，无权利者自然不可进入，也不存在混淆的可能性（注：这里忽略了平行进口问题，不过写这文章时，作者对平行进口还不甚了解）；若，双方在第三国均没有商标权，那里便是标有该商标商品的自由市场，没有权利者何谈混淆？
其次，有没有可能产生消费者的混淆。也许有商标权人说，如果我的消费者在境外看到与标有与我商标相同的商品，误认为是我的产品出口到境外了，那怎么办？这里要说明的是，商标权的地域性从商标的产生时就开始了，我们不能因为有些消费者的不知情而乱给混淆加定义，如果这也认为是混淆，就没有香港鳄鱼与新加坡鳄鱼、美国耐克与西班牙耐克之争了。另外，按常理来说，该消费者既然是商标权人的终极消费者，他/她不会冒然在境外购买境内生产的品牌，谁会那么傻呢？
第三，再来看一看委托人有没有侵权的故意。前文已经说了，委托人定作产品是为了到其拥有商标权地区销售，其主观上不存在意欲让消费者混淆或者借国内商标权人商标之名誉来赢利的目的，即便是他心里偷偷地想，因为山高路远及区域、文化的原因，他也无法完成他的设想。
所以，定牌加工的商品几乎不可能与国内商标权人的商品产生混淆。
（三）商标权的地域保护是否有例外？
众所周知，知识产权具有地域性，商标权也不例外。一项受保护的知识产权一旦超出了申报的国家或地区的范围，它的有关权利就不再生效，也就不能受到申报国家或地区的法律保护。
定牌加工产品的委托人在其所属国家有商标权，但在中国没有商标权，它是受商标权的地域保护限制还是像诉讼法里的管辖权一样另有例外？从各域外法律规定或法院判决来看，例外似乎已得到普遍认可。如：
《世界贸易组织知识产权协定》（简称TRIPS 协议）第 16 条“授予的权利”第 1 款规定：“注册商标的所有人应有专有权来阻止所有第三方未经其同意在交易过程中对与已获商标注册的货物或服务相同或类似的货物或服务使用相同或类似的标记，如果这种使用可能会产生混淆。若对相同货物或服务使用了相同的标记，则应推定为存在混淆的可能。上述权利不应损害任何现有的优先权，也不应影响各成员以使用为基础授予权利的权利。
《欧共体商标一号指令》第 5（1）（a）条规定：注册商标权人有权阻止任何第三方未经许可在贸易中在相同商品或服务上使用相同标志。第 5 条（1）（b）则规定：第三人在相同商品或服务上使用近似标志、在类似商品或服务上使用相同标志或近似标志，如存在导致公众混淆的可能性，则注册商标权人有权阻止其使用。言外之意就是，如果没有导致公众混淆的可能性，则商标权人无权阻止第三人使用。Opel 车模案有力地证明了不导致公众混淆的使用行为，并不能被认为是侵权的。
美国《蓝哈姆法》第 32 条的规定为明显：他人未经许可而复制、假冒、模仿或欺骗性地仿造自己的商标，用于商品或服务的销售、提供、广告等商业活动或未经许可而复制、假冒、模仿或欺骗性地仿造自己的商标，并在商业活动中将此种商标用于标签、标记、印刷物、包装盒、包装纸、包装容器和广告的，只有在该种使用有可能造成混淆、误导、欺骗的前提下，这种商标使用行为才能被认定为商标侵权。
从以上法律规定中可知，即使相同的商标在相同的商品或服务上使用，美国、欧共体及TRIPS协议也不当然地认定它们侵权，而是以该相同的商标是否可能造成该地区消费者混淆的可能性来判断，如果没有，是不认定侵权的。因此，我认为，商标混淆的可能性是商标权地域性的一个例外。
通过以上分析，以商标混淆理论来判断商标是否侵权，实际上已成为不争的国际主流标准。实际上，商标从诞生的那一刻起，就是为区分商品/服务而来，在其成长过程中，逐渐被商誉包装，以至于有许多小小的标识，在商品世界大放异彩。但无论这世界怎么变化，商标不过还是商标，它所承载的任务永远都是区别来源、指示商品或服务质量与广告宣传作用，而不是其他。所以，避免消费者的混淆，是商标是否涉嫌侵权不二的判别依据。而商标是否被混淆，是要通过市场来检验的，而不是刻板地理解法条，法律工作者更应该将知识产权放到市场经济广袤的世界中，以切实保护生产者、服务者及消费者。
既然国内企业受托定牌加工外销产品没有混淆的可能性，其生产行为也就当然不侵权，那么，现实生活中，是不是还有法院和行政机关基于商标权利人申请诉前临时措施或举报而进行行政查处？有关机关和企业可得要悠着点了，在没有调查清楚生产者是否有合理的生产理由之前，冒然查封生产资料或申请诉前临时措施，可能要承担相应的法律责任的。
