乔丹商标的困惑

近日，北京知识产权法院审结原告乔丹体育股份有限公司诉被告商标评审委员会商标申请驳回复审行政纠纷系列案件，驳回原告乔丹体育股份有限公司的诉讼请求。这一消息使得乔丹商标再次进入公众视野。
　　
美国球星迈克尔·杰弗里·乔丹和乔丹体育股份有限公司的商标纷争始于2012年，止于2016年。高人民法院在（2016）高法行再27号判决书（下称“27号判决”）中对双方的商标纠纷作了详细阐述，该判决在某种程度上起到了定分止争的作用，但并没有完全平息双方的商标纠纷。北京知识产权法院本次审结的系列商标申请驳回复审行政纠纷案件，也参考引用了“27号判决”中的观点。本文不对迈克尔·杰弗里·乔丹和乔丹体育股份有限公司之间的商标纠纷进行评价，仅对法院审结的系列驳回复审纠纷案件从案件事实、程序、争议焦点、法律适用等角度进行分析探讨。
　　
根据北京知识产权法院发布的消息，可以基本确定涉案的商标情况。涉案商标 乔丹是中文及QIAODAN拼音组合商标，指定使用在第2类、第4类、第12类、第14类、第19类、第20类、第23类、第27类商品上，涉案商标申请时间是2016年3月18日。

中国商标网流程显示

2017年2月22日涉案商标被下发商标驳回通知书
2017年3月8日涉案商标申请人提出驳回复审申请
2018年1月6日驳回复审裁定下发
2018年2月6日商标评审委员会收到一审应诉通知
5月28日一审判决
6月12日商标评审委员会收到二审应诉通知。
　　
由以上时间节点可知，在迈克尔·杰弗里·乔丹和乔丹体育股份有限公司之间商标纠纷还未有定论时，乔丹体育股份有限公司就向商标局提出了上述涉案商标申请，可见乔丹体育股份有限公司一直在积极争取相关商标的权利，不断在相关类别进行商标申请。之后商标局依据《商标法》第十条款第（七）项驳回涉案商标申请，乔丹体育股份有限公司提出驳回复审申请，商标评审委员会仍然依据《商标法》第十条款第（七）项裁定涉案商标予以驳回。乔丹体育股份有限公司紧接着向北京知识产权法院提出诉讼，一审败诉。新的流程显示，目前该系列案件已经进入北京市高级人民法院二审程序。可以推测，乔丹体育股份有限公司对一审判决不服，提出上诉，不排除案件后会进入再审程序。
　　
商标局驳回的理由是涉案商标违反了《商标法》第十条款第（七）项的规定，商标评审委员会和北京知识产权法院维持了这一驳回理由。因此，案件的争议焦点在于涉案商标是否违反了《商标法》第十条款第（七）项的规定，是否能够使用这一条款对涉案商标予以评价。
　　
《商标法》第十条款第（七）项规定，“带有欺骗性，容易使公众对商品的质量等特点或者产地产生误认的”标志不得作为商标使用。该条款是在2001年《商标法》基础上修改而来的，将“夸大宣传并带有欺骗性”修改为“带有欺骗性，容易使公众对商品的质量等特点或者产地产生误认的”。
　　
该条款是关于不得作为商标使用的标志的规定。商标是具有可区别性的标志，但不是所有具有可区别性的标志都可以作为商标使用。保证商品、服务的质量，是商品生产者、经营者和服务提供者的责任。《商标法》明确要求商标使用人对其使用商标的商品质量负责，为维护消费者的权益，将带有欺骗性、容易使公众对商品的质量等特点或者产地产生误认的标志，禁止作为商标使用，其目的是防止误导消费者，使其在错误认识的基础上进行消费，致使利益受到损害。
　　
《商标法》第十条款第（七）项属于商标申请审查的理由之一，违反该条款的标志不仅不能进行商标注册，而且不能使用，即通常所说的“禁用条款”。商标标志具有欺骗性，应是指标志的含义和内容与商品本身的属性不一致，足以使公众对商品的描述产生错误认识。判断相关标志是否“带有欺骗性”，应当从社会公众的普遍认知水平及认知能力出发，对标志本身的具体内容进行相应界定。

如果根据日常生活经验或者相关公众的通常认识并不足以引入误解，则不属于《商标法》第十条款第（七）项所规定之情形。对于误认的理解，该条采取列举的方式，即质量等特点和产地。对于特点的理解，不仅仅包含已明确列明的“质量”，还可以包括“功能”“原料”等等。产地指的是商标中包含地名的现象，笔者认为此处“产地”更可以理解为“产品来源”，即商标使用在商品或服务上面时，该商品或服务提供者的来源。对于“欺骗性”和“误认”的关系，理论及实务界存在一定争议。笔者认为二者理解为并列关系固然可以，但理解为因果、递进关系则更加符合实际需要，并不是所有带有欺骗性的标志都不可以进行使用与注册，只有通过这种欺骗性的引导产生误认的后果时，才可以适用该条款予以规制。
　　
北京知识产权法院在审理案件时，参考援引了“27号判决”中的观点，“27号判决”针对的是迈克尔·杰弗里·乔丹与商标评审委员会、第三人乔丹体育股份有限公司商标争议行政纠纷一案。判决书中认定：乔丹在我国具有较高的知名度，为相关公众所知悉。我国相关公众通常以乔丹指代迈克尔·杰弗里·乔丹，并且乔丹已经与迈克尔·杰弗里·乔丹之间形成了稳定的对应关系。迈克尔·杰弗里·乔丹在我国一直具有较高的知名度，除了为耐克公司代言AIR JORDAN系列产品外，还先后代言了佳得乐饮料、恒适内衣、WheatiesBox麦片等多种与篮球运动没有直接关联的商品，知名范围不仅仅局限于篮球运动领域，而是已成为具有较高知名度的公众人物。乔丹体育股份有限公司明知迈克尔·杰弗里·乔丹在我国具有广泛的知名度，仍然使用乔丹申请注册争议商标，容易导致相关公众误认为标记有争议商标的商品与迈克尔·杰弗里·乔丹存在代言、许可等特定联系，损害了迈克尔·杰弗里·乔丹的在先姓名权。
　　
上述观点概括为迈克尔·杰弗里·乔丹在我国具有较高知名度，知名范围不仅仅局限于篮球运动领域。乔丹体育股份有限公司申请的商标损害了迈克尔·杰弗里·乔丹的在先姓名权。
　　
北京知识产权法院认为涉案商标 由汉字乔丹、拼音QIAODAN构成，其显著识别部分为汉字乔丹。根据“27号判决”，美国篮球运动员迈克尔·杰弗里·乔丹是在我国具有较高知名度的公众人物，乔丹已经与迈克尔·杰弗里·乔丹之间形成了稳定的对应关系。涉案商标乔丹使用在第2类、第4类、12类、第14类、第19类、第20类、第23类、第27类商品上，相关公众容易误认为标记有涉案商标的商品，与篮球运动员迈克尔·杰弗里·乔丹存在代言、许可等特定联系，从而对商品的来源或品质产生错误认识，具有欺骗性。涉案商标属于《商标法》第十条款第（七）项规定的不得作为商标使用的情形，应当不予注册。
　　
从北京知识产权法院观点可以看出，其对于欺骗性和误认的关系并没有明确予以表述，但在具体语序安排上采用了“从而对商品的来源或品质产生错误认识，具有欺骗性”顺序，即先有了误认的可能性，再有欺骗性。客观地讲，乔丹商标标志本身不具有任何欺骗性，只有将乔丹标志用在相关商品上面且容易对商品的来源或品质产生错误认知时，才能认定具有误认的效果。此时，标志本身是否具有欺骗性已经不再重要，重要的是误认效果已经形成，即这种误认效果足够强烈时，可以降低对标志本身欺骗性的要求。欺骗性和误认二者是互相影响存在的。
　　
目前该案已经进入二审程序，不论二审结果如何，乔丹系列商标案有很多经验值得学习，更有一些教训值得谨记。企业在选择商标时，一定要审慎行事。一件专利或许可以决定企业的宽度，一件商标则可以决定企业的长度。